Autor: Mariano R. La Rosa
El requisito del juicio previo que la Constitución Nacional impone en su art. 18, en tanto enfáticamente prescribe que resulta “inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”, importa el correcto ejercicio del derecho a la jurisdicción, su contralor, y el acceso a la tutela judicial efectiva.
Asimismo requiere que toda decisión jurisdiccional no se satisfaga sino con un “juicio previo”, apareciendo como una sucesión regular y armónica de actos concatenados entre sí por obra del derecho que le da vida[1], toda vez que se lo debe instrumentar materializando las diligencias necesarias acordes con la entidad y conformación del caso sujeto a análisis para arribar al fallo en un tiempo procesal razonable[2].
Pero también nos dice algo sobra la razonabilidad que debe tener esa “ley anterior al hecho del proceso” (según el mencionado artículo) sobra la cual se asienta el procedimiento, la decisión que se adopte y su adecuación a los postulados constitucionales que le otorgan validez.
Entonces, del modo en que se encuentra postulado, el debido proceso conforma al método dentro del cual la actividad jurisdiccional se desarrolla; entendiendo por el mismo al camino razonable que toda ciencia o conocimiento humano debe seguir; por lo cual constituye una aplicación ordenada y reflexiva de los medios y fuentes de conocimiento. En definitiva, es la forma de elaboración, aplicación e interpretación de las reglas que le dan sustento al sistema; por cuanto que el significado puramente gramatical de la palabra “método” expresa el modo de obrar o de hacer una cosa, así como también el modo de obrar o proceder habitualmente de una persona. Supone, entonces, una ordenación de la actividad según las reglas que se consideran adecuadas para obtener resultados satisfactorios[3].
Debido proceso adjetivo
En esencia, el debido proceso legal representa desde nuestra estructura constitucional una garantía amplia e innominada para la protección de los derechos fundamentales de los individuos.
Se encuentra integrada por dos aspectos, que si bien son inescindibles, a la hora de su aplicación pueden distinguirse en primer lugar en el “debido proceso adjetivo”, garantía instrumental que mira a la no vulneración de la defensa en juicio, dirigida a la estructura formal de la norma y tendiente a verificar qué órgano, competencia, procedimiento y proceso han cumplido con las exigencias del mandato constituyente desde la asignación de atribuciones y satisfacción de requisitos, presupuestos que hacen a la validez de la misma.
Entonces, aparece como una garantía arbitrada fundamentalmente a favor del acusado de cuya posición en la causa no cabe prescindir. Por lo tanto a la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia debe agregarse que la sentencia debe ser dictada del modo más rápido posible para definir la situación del imputado frente a la sociedad[4] y acorde con la norma sustantiva que resulte aplicable con razonabilidad. En definitiva, su esencia radica en la oportunidad o posibilidad suficiente de las partes a participar (o tomar parte) con utilidad en el proceso. De ahí que nos deje la idea de que un proceso regular y razonable y de una tutela judicial eficaz[5].
En tal dirección, siempre se ha afirmado que el derecho penal por sí solo y aislado no tendría ejecución en la realidad de la vida, por eso es necesario desarrollar una forma práctica de realización, lo cual demuestra que el derecho penal ha de completarse por una actividad supletoria, que deje sentado en cada caso el “si” y el “como” de la pena, ejecutando el acto punitivo[6]. Que tal proceso deba ser el “debido” implica que en el estado de derecho se deje sentir la necesidad de una regulación fija de la clase y forma de aquella actividad, de la regulación de un procedimiento jurídico en el cual, dejando a un lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas la admisibilidad y pertinencia de los actos de procedimiento y se perfilen previamente las facultades, los derechos y los deberes de cada parte interesada en el mismo.
En consecuencia, el procedimiento previo exigido por la Constitución no es cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas competentes para llevarlo a cabo, al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que se los debe llevar a cabo[7].
Por lo tanto, el proceso es un sistema estructurado como una serie de actos determinados por una coherencia interna de significado, a través del cual se busca la definición aplicada al caso en concreto del derecho vigente. En tal sentido resulta oportuna la opinión de ALF ROSS, en cuanto: “la leyes no se sancionan para comunicar verdades teoréticas sino para dirigir el comportamiento de los hombres -tanto de los jueces como de los ciudadanos- a fin de que actúen de una cierta manera deseada”, encuentra especial aplicación al campo de la legislación que ordena el proceso[8].
No ha de perderse de vista que el proceso encierra una idea teleológica, ya que se explica por su fin. El proceso por el proceso no existe, y dentro de esa finalidad aparecen comprometidas funciones privadas y públicas. Dentro de las primeras, el derecho sirve al individuo y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Configurado como una garantía individual el proceso ampara al individuo y lo defiende tanto de la arbitrariedad en que puede incurrir el órgano jurisdiccional, como de la prepotencia de otros individuos que persigan distintas pretensiones. De esta manera, “no puede pedirse una tutela más directa y eficaz del individuo. Difícilmente se puede concebir un amparo de la condición individual más eficaz que éste”. Pero también el proceso como institución satisface un interés público ya que su finalidad no puede escapar a la realización del derecho y al afianzamiento de la paz jurídica[9].
Es así que la Constitución presupone la existencia de un proceso como garantía de la persona humana, de su dignidad como derecho individual y que establece como objetivo la realización de la justicia.
Por tal motivo, todas las declaraciones de derechos humanos requieren la simultánea concurrencia de tres derechos fundamentales: libertad, dignidad y seguridad[10]. Considerando que sin el armónico juego de dichos postulados no puede razonablemente entenderse que un Estado se conforme con arreglo a los principios esenciales de civilidad que todo grupo organizado de personas debe proseguir. De la misma forma, para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos existe una estrecha relación entre paz y derechos humanos. La paz es una condición fundamental para la vigencia de los derechos humanos y la vigencia de los derechos humanos constituye una base sólida para lograr y preservar la paz[11].
De tal forma, que el proceso previo a toda declaración de culpabilidad deba ser el “debido” implica que en el estado de derecho se deje sentir la necesidad de una regulación fija de la clase y forma de aquella actividad, de la regulación de un procedimiento jurídico en el cual, dejando a un lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas la admisibilidad y pertinencia de los actos de procedimiento y se perfilen previamente las facultades, los derechos y los deberes de cada parte interesada en el mismo, que en el caso se han dirigido a la consagración de la defensa del imputado. Por lo tanto cabe el siguiente cuestionamiento: “¿De qué serviría garantizar el acceso a un proceso definido por la arbitrariedad de sus decisiones o la imposibilidad de defensa?. Es evidente que el ciudadano necesita un “instrumento para la satisfacción de sus pretensiones”, pero no cualquiera sino el adecuado según las exigencias actuales de la cultura jurídica”[12].
Por lo tanto, la eficacia de la garantía del juicio previo, como necesidad de que se cumplan un conjunto de actos regulados por la ley, depende en último término de la ley de procedimiento penal la cual define al proceso, determinando y regulando los distintos actos que lo constituyen. Ella reglamenta el precepto constitucional dándole vida real: asegura el principio de igualdad en el tratamiento de los imputados y proscribe el arbitrio judicial. Para que el juicio sea instrumento tutelar del derecho, es menester que los actos que lo integran se conformen a las disposiciones de la ley procesal. De lo contrario, no tendría sentido la previsión constitucional, pues quedaría al arbitrio del juez la elección del camino a seguir en la adopción de los medios convenientes a la investigación. Un proceso sin ley que lo regule no constituiría una garantía de justicia, porque no sería inalterable. Para obtener una sentencia justa, “que sea un acto de razón preventivamente conforme a la verdad”, es necesario que “el legislador prescriba un rito infalible, y que a él se amolden escrupulosamente los jueces”[13].
Entonces, el derecho gobierna por entero la actividad represiva y los órganos del Estado deben ejercerla en un marco jurídico que excluye en grado máximo toda facultad discrecional. Este principio de legalidad certifica el triunfo de la civilización jurídica. La represión debe ser “per legen et secundum legem”. Sólo así es legítima[14]. Una limitación del orden jurídico a la obtención de la verdad es la exigencia de conclusión del proceso penal en un plazo razonable, mediante una decisión definitiva sobre la acusación, que sólo podrá meritar la prueba que hasta ese momento se haya podido incorporar efectivamente, sin que el fallo pueda demorarse a la espera de otras que quizás podrían posibilitar un mejor conocimiento[15].
Debido proceso sustantivo
Por otra parte nos encontramos con el “debido proceso sustantivo”, que encuentra basamento en el principio de legalidad (en sentido amplio en el art. 19 y en sentido específico en el art. 18 de la Constitución Nacional), razonabilidad, proporcionalidad (art. 28 CN), en consonancia con el principio de igualdad (art. 16 CN) y se presenta como un test sobre el contenido de las normas o el modo de los actos de gobierno, en cuanto a la exigencia de adecuación material al texto, a los principios y a los valores de la norma fundamental.
Es que las líneas que distinguen la culpabilidad de la inocencia, el comportamiento punible del que no lo es, parecieron tan importantes para el derecho penal, que éste, y contra su práctica usual, no quiso confiarlas al derecho en cuanto tal, a la globalidad de las fuentes jurídicas y a sus más o menos eficaces auxiliares, sino a la clara regulación de la ley escrita, unívoca y no pasible de extensión. Este presupuesto es conocido tradicional y restrictivamente como la genuina función de garantía de la ley penal: más precisamente, como la función de garantía individual de las amenazas de pena[16].
De esta manera, una característica fundamental de la ley penal, como ser que su contenido se encuentre acuñado en tipos penales, sirve al desarrollo del principio de legalidad. La determinación de este fin es en principio formal. Es decir, la proposición del nulla poena sólo brinda la forma pero no asegura en cambio el contenido del tipo penal[17]. En efecto, el tipo penal tiene como principal misión mostrar claramente a los ojos del ciudadano los límites del espacio libre de penalidad a fin de que pueda orientar de tal modo su conducta; del mismo modo en su forma de proceder debe guiarse por tales parámetros de estabilidad y previsibilidad.
Así considerado, la función de garantía de los tipos penales es la materialización del principio de legalidad: “no está prohibido con relevancia de delito, lo que la ley no prohíbe”, comprendiendo en tal principio a todos los presupuestos que una conducta requiere para ser punida, así como también los requisitos de procedibilidad que da lugar a la misma y la concreta aspiración de pena aplicable al caso. La seguridad jurídica reclama entonces la previsibilidad y la capacidad de medir previamente la pena. Por ello no solo la proporcionalidad entre pena y castigo, sino también la determinación y delimitación de comportamientos punibles debe corresponder a los estrictos presupuestos jurídicos constitucionales. Sólo queda sometido a una pena quien haya cometido un determinado delito, que le sea comprobado concretamente[18].
Cuando se dice que el derecho penal actual es un derecho penal de tipo y no de la actitud interna, o que predominantemente es derecho penal del hecho y no del autor, tras tales expresiones emblemáticas se encuentra siempre la apelación al significado político criminal del tipo, en el sentido de delimitador del ámbito de lo punible[19].
Del respeto del principio de legalidad, se espera además, una estrecha sujeción de la jurisprudencia a la ley, una mayor transparencia en la aplicación del derecho y en su justificación, y de este modo, una mejor previsibilidad y al mismo tiempo, controlabilidad, de aquello que sucede en la legislación y en la jurisprudencia penales. La legalidad no es una característica del sistema de justicia penal, sino su misión y objetivo[20]. En otras palabras, el razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa manera la condena podrá fundarse en la ley penal[21].
Asimismo, las consecuencias básicas del principio “no hay pena sin ley” se proyectan en el tipo legal, sobre los principios “nulla poena sine lege scripta”, exclusión de tipos extralegales, en especial de origen consuetudinario, “nulla poena sine lege stricta”, prohibición de la analogía fundante o agravante de la pena y “nulla poena sine lege praevia”, exclusión del efecto retroactivo de tipos nuevos o agravados. En todos estos casos el tipo es siempre tipo de garantía en el sentido del ius puniendi[22].
En primer lugar, la prohibición del derecho consuetudinario (Lex Scripta) se justifica en tanto la legalidad requiere ya por su significado literal un derecho escrito, consecuencia que no se puedan crear nuevos supuestos de hecho típicos ni nuevas agravaciones de pena por medio del derecho consuetudinario no escrito. En tal sentido, la aplicación de la norma ajustarse a la literalidad del precepto, configurándose de este modo una auténtica dirección unitaria en la aplicación del derecho.-
La prohibición de retroactividad (Lex Praevia) se fundamenta por un lado en la finalidad de determinación preventivo general, según la cual las normas de derecho penal deben motivar a un comportamiento social determinado; y por otro lado en la protección de la confianza en el ordenamiento jurídico bajo aspectos de la libertad, puesto que el ciudadano debe saber que puede realizar sin miedo lo que no se encuentra prohibido.-
El mandato de determinación (Nullum crime sine lege certa) es una de las funciones más importante del tipo penal, puesto que la mera existencia de una ley no brinda todavía la plena seguridad de que el principio de legalidad se halle vigente, dado que si la misma solo establece fórmulas vacías o indeterminadas, su ámbito de aplicación tampoco será previsible, por eso ella debe ser precisa en su significado a fin de que su aplicación sea contundente. Pero, por otra parte, no se debe extremar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario la misma se tornaría excesivamente rígida y casuística y no se podría adecuar a la evolución de la vida, al cambio de las situaciones o a las características especiales del caso concreto.
Entonces no cabe objeción alguna contra el uso de cláusulas y conceptos jurídicos generales, siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretación y la aplicación de la norma, utilizando para ello los métodos de interpretación conocidos o sobre la base de una consolidada jurisprudencia, de tal forma que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurídico protegido por la norma penal[23]. De esta forma, la determinación del supuesto de hecho típico no puede referirse ni a una exclusión total de ambigüedad, ni a la exclusión de valoraciones. Tampoco presupone únicamente la utilización de conceptos descriptivos, sino que debe ser compatible con los elementos normativos del tipo, con las cláusulas generales y con todo otro concepto a que se haga referencia y que requieran una valoración para poder ser aplicados.
Por último, nos encontramos con la prohibición de analogía (Nulla Poena Sine Lege Stricta). Se entiende por analogía la transferencia de una regulación legal existente en un tipo penal a un caso individual semejante pero no reglado estrictamente por la ley. En consecuencia se debe partir de la proposición que la analogía y la interpretación constituyen auxiliares para la subsunción de hechos de la vida bajo normas jurídicas. Pero de manera opuesta a la interpretación, la analogía abandona el ámbito demarcado por el precepto jurídico al someter a la regla jurídica también ciertos hechos de la vida ubicados fuera de dicho ámbito, por ser similares en sentido (paralelos) con el hecho tenido en vista por el precepto jurídico. Uno se mueve en el ámbito de la mera interpretación en tanto se mantenga en el marco conceptual establecido por el supuesto de hecho típico y no considere casos que no sean previsibles para el destinatario de la norma. Este límite se ve sobrepasado siempre que se incluya un caso más allá de significado verbal posible y especialmente cuando resulta justamente opuesto a éste[24].
Asimismo este postulado reposa sobre el principio de razonabilidad, es decir sobre el respeto y la derivación de todo acto y de toda norma del postulado constitucional que jerárquicamente le otorga sentido, es decir, de la conexión con un derecho constitucional, con su esencia, con la intangibilidad de la dignidad humana y con un trato igualitario de acuerdo a las circunstancias particulares del caso.
El principio de razonabilidad significa fundamentalmente que las reglamentaciones tanto legislativas respecto de los derechos y garantías constitucionales, como del P.E. mediante decretos reglamentarios respecto de las leyes, deberán ser razonables, fijándole condiciones y limitaciones adecuadas al espíritu y a la letra de las normas constitucionales, porque lo razonable es lo proporcionado al efecto, lo exigido por la igualdad y la equidad, lo armónico dentro del todo, lo equilibrado entre los extremos. Como se advierte y a diferencia del principio de legalidad, el de la razonabilidad hace a la sustancia o contenido normativo de la reglamentación que deberán estar inspirados en los fines preambulares, para lograr que el orden jurídico asegure un orden de convivencia más justo. Es por ello que el art. 28 CN al otorgar la potestad reglamentaria de los derechos y garantías constitucionales al Poder Legislativo, establece que: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", como asimismo en el cit. art. 99 inc. 2º in fine, al conceder la potestad reglamentación de las leyes al Poder Ejecutivo dispone que las instrucciones y reglamentos que decrete el P.E., lo serán "cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias"[25].
Es decir que en todo momento deberá ser respetado el orden jerárquico que enarbola en lo más alto del ordenamiento jurídico a los derechos y garantías constitucionales del individuo, con el objeto de que el sistema normativo sea en un todo coherente con los postulados fundamentales que le otorgan validez y que de ello se derive en la interpretación y en la aplicación de las normas sustantivas y de procedimientos.
A su vez, el matiz interpretativo sobre el cual reposa el debido proceso sustantivo se encuentra conformado por el principio de proporcionalidad, principio general del derecho que en un sentido amplio obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. Por lo tanto exige el conocimiento de los intereses en juego, la comparación de los valores sobre los que se apoyan y la limitación, en la medida de lo necesario, del sacrificio de los que deben ceder[26]; de forma tal que, para alcanzarse un objetivo determinado, se tomen en cuenta los medios utilizados y se llegue al resultado con el menor sacrificio de derechos individuales[27]. En tal entendimiento, “Se trata tan sólo de una ponderación de valores, según la cual, en un determinado momento, triunfa el interés individual sobre el colectivo, mejor dicho, sobre el interés estatal implicado en la realización efectiva del poder penal”[28]. En esa dirección se encamina el art. 17 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, (“Reglas de Mallorca”) en cuanto disponen: “En relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado”[29].
De tal manera, no solo debe buscarse mediante este postulado la coherencia de la norma dentro del ordenamiento que se trate sino que su valoración se encuentra supeditada a las pautas que le confiere las normas de máxima jerarquía del ordenamiento jurídico y, por supuesto, a las condiciones en que deba ser aplicada e interpretada [30].
La metodología
Podemos considerar que frente al postulado que nos ofrece esta garantía amplia que comprende postulados esenciales de legitimidad y el modo en que las partes y las autoridades públicas deben ejercitar su función, podemos aseverar que conforma el método dentro del cual debe actuar el poder jurisdiccional tanto para conocer como para decidir sobre un hecho y el derecho que resulte aplicable al caso en concreto[31].
Es que los derechos fundamentales resulta ser la piedra angular desde la cual debe desarrollarse toda la actividad dado que, desde la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos a nuestra Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) el diseño del Estado toma al hombre como punto de partida y entroniza a su dignidad en su punto más alto, estableciendo derechos que son su inmediata derivación y que resultan inalienables a su condición humana; razón por la cual toda construcción normativa debe partir, sin lugar a dudas, desde dicho postulado. Asimismo, ello importa para el derecho interno el respaldo normativo de máxima jerarquía que antes no tenían las garantías dentro del proceso judicial, su ampliación y afirmación, la que se deriva de la exégesis de dichas cláusulas.
En efecto, los principios sobre los que se funda el modelo garantista clásico (la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio y la presunción de inocencia) en gran parte son el fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal. Los filones que se entreveran en esta tradición, madurada en el siglo XVIII, son muchos y distintos[32]; sin embargo, más allá de la heterogeneidad de sus presupuestos teóricos y filosóficos forman en su conjunto un sistema coherente y unitario, el cual depende del hecho que los distintos principios se configuran como un esquema epistemológico de identificación de la responsabilidad penal encaminado a asegurar el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por lo tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.
Esto implica aceptar la existencia y la primacía de principios inspiradores de todo el sistema jurídico actual, que proceden de la condición humana y de su intrínseca e inviolable dignidad; por lo cual toda decisión valorativa que deba adoptarse en la instrumentación o en la interpretación de una norma debe reconocer como origen los principios constitucionales y los derechos humanos que de los mismas se desprenden para poder contar con un sistema con coherencia interna y aspirar de tal forma a la justicia a través de la seguridad jurídica.
Pero la más básica noción de los derechos humanos indica que consisten en derechos inherentes a la persona humana, puesto que se identifican con su propia existencia, como derivación inmediata del reconocimiento de su dignidad; con lo cual se entienden que son preexistentes a la conformación del Estado, que sólo se limita a su reconocimiento y, por ello como correlato, se obliga a su protección y aseguramiento. En consonancia con ello, nuestra Constitución Nacional considera que el hombre tiene derechos y libertades anejas a su propia naturaleza, que ningún poder puede abrogar; en la libertad como condición y presupuesto vital de la justicia; en la justicia como fundamento de la convivencia civil y télesis del Estado; en el orden y la paz como instrumentos posibilitantes del derecho y deberes comunes; en el bienestar general como base de la organización política de una república democrática[33]. En tal sentido el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que “estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana”.
De tal suerte, los derechos constitucionales son elementos esenciales del ordenamiento y de la comunidad nacional; son el fundamento del orden jurídico y de la paz social. Asimismo gozan de una doble naturaleza: por un lado son derechos subjetivos de los individuos que al mismo tiempo garantizan un status jurídico o libertad en un ámbito de existencia y por otro lado son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia justa y pacífica.
Así, los derechos fundamentales se presentan como un patrimonio común de los ciudadanos individual y colectivamente considerados[34]. Porque “tienen como fundamento los atributos de la persona humana” y emanan de su “dignidad inherente”, son reconocidos por el sistema constitucional, que establece instituciones políticas y jurídicas que tienen “como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre” (Preámbulo a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre)[35]. Es así que se los considera derechos primarios, pues conciernen indistintamente a todos los seres humanos[36].
Específicamente, de la circunstancia que estos derechos están vinculados con la misma personalidad humana, se han destacado los siguientes caracteres: son innatos, es decir se adquieren con el nacimiento; son vitalicios, puesto que duran tanto como la vida del titular; son inalienables, porque no están en el comercio jurídico; son imprescriptibles, pues no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo o el abandono que de ellos se haga; son absolutos, en el sentido de que se pueden oponer erga omnes[37]. Por lo tanto, los derechos fundamentales (humanos) se poseen frente a todos los individuos, quienes deben abstenerse de lesionarlos, mientras que las garantías adquieren significación sólo frente al Estado, como limitación de su poder o como remedio efectivo para el uso arbitrario del poder[38].
Pero, esencialmente, un sistema represivo debe constituir un poder limitado por los derechos fundamentales de todos los ciudadanos por igual. Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que “en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la restricción al ejercicio del poder estatal” (Opinión Consultiva 6/86); de lo cual se desprende que el poder no puede lícitamente ejercerse de cualquier manera. Más concretamente debe ejercerse a favor de los derechos de la persona y no contra ellos[39].
Entonces, estas reglas constitucionales establecen principios superiores que guían la interpretación de los derechos de los individuos sometidos al proceso penal, “La función específica de los principios generales es precisamente, en efecto, la de orientar políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecible. Se puede incluso decir que un sistema penal es tanto más próximo al modelo garantista del derecho penal mínimo cuanto más está en condiciones de expresar principios generales idóneos para servir como criterios pragmáticos de aceptación o de repulsión de las decisiones en las que se expresa el Poder Judicial, en particular de disposición”[40].
Pero también cabe distinguir a los derechos de las garantías que le dan sustento. Podemos, entonces, asegurar que los derechos importan el reconocimiento de los atributos esenciales que poseen las personas integrantes de la comunidad nacional y las garantías representan las seguridades que son concedidas (facultades) para impedir que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en forma de limitación de ese poder o de remedio específico para repelerlo. De la misma forma, puede entenderse por garantías a toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo[41], es decir que “garantía” es una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo, pero en sentido actual –y la utilización del neologismo “garantismo”, se utiliza para referirse a las técnicas de tutela de los derechos fundamentales[42]. Es decir que, como instrumentos que resguardan al particular, tenemos que los derechos que en la constitución se especifican y que el orden jurídico resguarda, importan el reconocimiento de los atributos esenciales que poseen las personas integrantes de la comunidad nacional y, a su vez, las garantías representan las seguridades que son concedidas (facultades) para impedir que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el ejercicio del poder estatal ya en forma de limitación de ese poder o de remedio específico para repelerlo. También puede diferenciarse dichas categorías según la distinción, pues los derechos fundamentales se poseen frente a todos los individuos, quienes deben abstenerse de lesionarlos, mientras las garantías adquieren significación sólo frente al Estado, como limitación de su poder o como remedio efectivo para el uso arbitrario del poder[43]; constituyendo una serie de recaudos y protecciones para la efectiva vigencia de los derechos fundamentales y asegurando que el ejercicio del poder del Estado no se convierta en una aplicación arbitraria de fuerza y no termine siendo un elemento avasallador dentro de la sociedad; constituyéndose así en la racional e idónea de implementación de tales derechos[44]. Es decir que las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y, por lo tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional[45]. Se advierte entonces la naturaleza jurídico-política de las garantías constitucionales, pues surgen de las leyes fundamentales, imponen obligaciones a cargo del Estado y establecen límites a su poder[46].
Entendido ello en un sentido más preciso, puede afirmarse que “hay garantías cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al Estado para que lo proteja”[47].
Debemos también poner de resalto que el sistema de garantías tiene como fundamento los atributos de la persona humana y emanan de su dignidad inherente. Estas garantías son de naturaleza jurídico-política pues surgen de las leyes fundamentales, imponen obligaciones a cargo del Estado y establecen límites a su poder[48]. En consecuencia, las garantías tienen fuente jurídica pues surgen de las leyes fundamentales, pero su eficacia es política pues imponen límites al poder penal del Estado[49]. En ese entendimiento, nuestra Corte Suprema tiene entendido que “este Tribunal ha decidido con respecto al alcance del art. 1º de la convención, sobre la base de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que los Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, concepto que implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos el goce de los derechos constituye una violación de la convención, en la medida en que la expresión garantizar entraña el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídica y libremente el pleno ejercicio de los derechos humanos” (Fallos: 318:514).
Es así que constituyen el soporte de la seguridad jurídica, no en vano se define a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen frente al Estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos[50]. Asimismo, el sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un buen sistemas de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para que quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vías idóneas para acceder a la justicia[51].
De tal suerte, un orden jurídico que responda a las exigencias de un Estado de Derecho debe ubicar estos límites o garantías en el plano superior del sistema jurídico, es decir en su ley fundamental o constitución básica[52]. Es que tienen fuente jurídica pues surgen de las leyes fundamentales pero su eficacia es política pues imponen límites al poder penal del Estado[53]. Por ello, esta tendencia parte de la aceptación de que lo que legitima al derecho penal es básicamente la prevención general de delitos, siempre que ésta tenga lugar respetando las garantías del estado de derecho. Se trata, por ende, de privilegiar las garantías formales sin olvidar la progresión humanizadora que pasa por la disminución de la severidad de la intervención penal y de su propio ámbito de incidencia[54].
Por lo tanto, las garantías son entendidas como las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional[55]. Es así que esta tendencia parte de la aceptación de que lo que legitima al derecho penal es básicamente la prevención general de delitos, siempre que ésta tenga lugar respetando las garantías del estado de derecho. Se trata, por ende, de privilegiar las garantías formales sin olvidar la progresión humanizadora que pasa por la disminución de la severidad de la intervención penal y de su propio ámbito de incidencia[56].
Hay que considerar entonces que las garantías del ciudadano consisten en límites al ejercicio del poder estatal, esto es, la protección del individuo frente a los abusos de tal poder. De allí se sigue que la sociedad política ha decidido entregarle al Estado el poder penal, es decir, el poder de encarcelar a las personas. Pero, al mismo tiempo, han quedado establecidas, como contenido de aquella situación que llamamos “Estado de Derecho”, una serie de “garantías” que regulan el ejercicio de ese poder penal otorgado al Estado. Todas las garantías se resumen en una sola idea: “el uso que el Estado hace del poder penal no debe ser arbitrario”[57]. Se trata pues de asegurar el derecho de los seres humanos a tener una esfera concreta de derechos y expectativas contra cualquier ataque arbitrario, sobre todo frente al Estado. Hay apetencia en la sociedad moderna de una libertad sin riesgo y para ello es fundamental contar con un conjunto de seguridades jurídico institucionales que se reconozcan en la Carta Magna[58].
También cabe aclarar al respecto que no existe una distinción absoluta entre garantías procesales y garantías penales puesto que “Las cuestiones jurídico-materiales tienen siempre su correspondencia en cuestiones procesales: los principios fundamentales del derecho material encuentran su reflejo en los principios fundamentales del derecho procesal” [59] En tal sentido no debe distinguirse tajantemente entre los ámbitos de actuación sustantivo y adjetivo; puesto que si bien tradicionalmente se ha distinguido entre garantías penales y garantías procesales, en la actualidad crece la tendencia a considerarlas como un todo, agrupadas por su común finalidad de limitar el poder penal del Estado. Es que ambas clases funcionan como directivas (y prohibiciones) hacia el Estado, indicándole cuándo y cómo podrá condenar a una persona a cumplir una pena, y cuándo y cómo no podrá. Pero hay que destacar que como el derecho penal vive y se encarna en su actuación judicial, todas estas garantías procesales se combinan con las penales, influyéndose recíprocamente y estableciendo unas los alcances y contenidos de otras, para el más pleno efecto garantizador de cada una y del conjunto[60].
Ahora bien, habiendo aceptado así la validez de los derechos humanos como fundamentadores del sistema jurídico, se desarrolla a partir de aquí toda la actividad dialéctica, desplegándose un proceso discursivo de carácter deductivo hasta llegar a establecer resultados y demostrar conclusiones lógicamente compatibles con los principios básicos o con las premisas generales de las cuales se partió (es decir su coherencia con los derechos fundamentales); puesto que las normas jurídicas vigentes no son sino la expresión volitiva de una determinada estimativa social y sus fines constituyen el verdadero sentido existencial que le corresponde a cada regla jurídica. Entonces, la tarea epistemológica de la teoría jurídica se limita a describir analíticamente cada una de las instituciones organizadas por las normas jurídicas integrantes de un ordenamiento positivo determinado.
Pero también consiste en someter a crítica el significado y los fines prevalecientes que aquéllas tienden a concretar, pues la ciencia del derecho penal no puede quedar reducida a la mera interpretación y sistematización del derecho positivo[61] y para ello ha de examinarse en forma circunstanciada no sólo sus caracteres formales sino además sus fundamentos constitucionales, sus antecedentes históricos, sus posibles aplicaciones actuales y cada una de las disimilitudes que ofrece su interpretación; todo esto con el fin de hacer explícitas las posibles incongruencias de cada instituto jurídico con relación a la afectación de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran sometidas a proceso.
De allí que el punto de partida metodológico adoptado por el debido proceso se contrapone con la postura que parte de manera estricta de la letra de la ley considerándola como un dogma que no puede ser sometido a evaluación crítica, puesto que el derecho positivo se considera como un sistema autosuficiente para resolver cualquier caso, no presentando lagunas, contradicciones u otro tipo de indeterminaciones. Es así que la dogmática jurídica de raíz continental-europea, consiste principalmente en la construcción de sistemas jurídicos ideales estrictamente deducidos de unos pocos principios auto evidentes; sobre la presuposición de que su tarea no consistía más que en evaluar críticamente la ley positiva sino en adoptarla como dogma con el fin de exponer sus consecuencias y la interpretación correcta de la misma. De esta forma, los teóricos del derecho pretendieron desarrollar su tarea de exponer el derecho positivo manteniendo la metodología propia del racionalismo, concibiendo su labor como eminentemente deductiva y abstracta y ajena a consideraciones empíricas[62].
De esta manera, el marco conceptual que confiere el esquema garantista resulta ser el método idóneo puesto que es menester considerar el rol del individuo que resulta sometido a proceso como sujeto pleno de derechos y no como mero objeto de investigación, parámetro que permite avizorar las razones por las cuales la averiguación de la comisión de un delito y el consecuente estado de sospecha que recae sobre una persona deben guardar un razonado equilibrio y tienen que obedecer a valores constitucionales supremos que no resulta legítimo franquear (por más que se aduzcan razones de seguridad) en desmedro de los derechos individuales.
Por lo tanto, en la búsqueda de explicaciones a una razonable utilización del proceso penal como medio de adquisición de conocimientos y decisión sobre la existencia de un hecho ilícito, la individualización de su autor, la inclusión de dicha situación dentro de los parámetros de una norma preestablecida y la clase y medida de la consecuencia jurídica, cada hipótesis puesta a contrastación necesariamente debe presuponer la existencia de derechos constitucionales previos e indiscutibles que, como hipótesis de mayor generalidad, permitirá contrastar a través de su deducción la solución al problema planteado.
[1] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “El derecho del imputado al sobreseimiento” Jurisprudencia Argentina 1951 II, pág. 22. Acota el autor, que la garantía de justicia que él suministra consiste en la necesidad de que se interponga entre el delito y la pena, a fin de hacer factible la investigación de la verdad y la defensa (inviolable) del imputado.
[2] CALVETE ADOLFO, “Prescripción de la Acción Penal”, pág. 21.
[3] DE PINA, RAFAFEL, “Introducción a la metodología del derecho”, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/17/dtr/dtr2.pdf, pág. 36.
[4] BIDART CAMPOS GERMÁN J., “Aspectos constitucionales del juicio penal”, La Ley, t. 133, pág. 413. En la misma dirección la Corte decidió: “el presente es un caso excepcional, pero lamentable, toda vez que no hubo un debido proceso legal, ya que después de doce años de trámite, la causa se encuentra aún en estado de sumario…No puede olvidarse que si los tribunales pudieran dilatar sin término la decisión referente al caso controvertido, los derechos podrían quedar indefinidamente sin su debida aplicación, con grave e injustificado perjuicio de quienes los invocan y vulneración de la garantía de la defensa en juicio (Fallos 308:694 y sus citas” (Fallos 316:2063).-
[5] BIDART CAMPOS GERMAN, “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo II, pág. 327. El derecho al debido proceso busca confirmar la legalidad y correcta aplicación de las leyes dentro de un marco de respeto mínimo a la dignidad humana dentro de cualquier tipo de proceso, entendido este como “aquella actividad compleja, progresiva y metódica, que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado será el dictado de la norma individual de conducta (sentencia), con la finalidad de declarar el derecho material aplicable al caso concreto”. Arazi (Roland), Derecho procesal civil y comercial, 2da. edición, Bs. As., Astrea, 1995, p. 111. Rodríguez Rescia Víctor Manuel, EL DEBIDO PROCESO LEGAL Y LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. http://www.corteidh.or.cr/tablas/a17762.pdf
[6] ERNST BELING “Derecho Procesal Penal” Ed. Labor 1943, pág. 1.
[7] MAIER JULIO B. J., "Derecho Procesal Penal", Tomo I, pag. 489 y sstes.-
[8] VAZQUEZ ROSSI JORGE EDUARDO “La Defensa Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1989, pag. 85.-
[9] CASIMIRO A. VARELA, ”Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal”, AD-HOC, pag. 176, con cita de COUTURE .-
[10] Si atendemos a los Pactos Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, vemos que tales nociones son recurrentes en dichos cuerpos normativos: “Todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (art. I, Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (art. 3º, Declaración Universal de Derechos Humanos), “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.” (art. 9.1º, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales” (art. 7º.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos).-
[11] “Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, comentado por FAPPIANO OSCAR L. y LOAYZA CAROLINA T., Ed. Ábaco, pág. 165.-
[12] FERNÁNDEZ VIAGAS BARTOLOMÉ P., “El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas”, Civitas, España, 1994, pág. 27.-
[13] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal, según el Código de Córdoba”, J.A., 1942-IV, sección doctrina, pág. 16.-
[14] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los Principios Fundamentales del Proceso Penal Según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 IV, Secc. Doctrina, pág. 14.-
[15] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997, pág. 66.-
[16] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 156.-
[17] DONNA EDGARDO A., “Teoría de Delito y de la Pena”. Tomo I. Astrea 1996, pág. 217.-
[18] MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, ASTREA 1994, pág. 156.-
[19] ROXIN CLAUS, “Derecho Penal, Parte General, Tomo I”, CIVITAS, 1997, pág. 227.-
[20] HASSEMER WINFRIED, “Crítica al Derecho Penal de Hoy”, AD-HOC, pág.22.-
[21] BACIGALUPO ENRIQUE, “Manual de Derecho Penal”, Edit. TEMIS 1996, pág. 33.-
[22] BACIGALUPO ENRIQUE, “Principios Constitucionales de Derecho Penal”, HAMMURABI 1999, pág- 45.-
[23] ESER ALBIN, BURKHARDT BJÖRN, “Derecho Penal, Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias”, Edit. Colex 1995, pág. 53.-
[24] ESER ALBIN, BURKHARDT BJÖRN, “Derecho Penal, Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias”, Edit. Colex 1995, pág. 60.-
[25] Haro Ricardo, "Nuevos perfiles del control de razonabilidad constitucional”, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/nuevos-perfiles-del-control-de-razonabilidad.
[26] GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Colex 1990, pág. 17.
[27] Más precisamente puede decirse que este principio tiende a determinar mediante la “ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible”, GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Colex 1990, pág. 225.-
[28] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I , Editores del Puerto1996, pág. 528. Por ello, cuando las medidas procesales que facilitan la aplicación del ius puniendi entren en colisión con el ius libertatis deberán ser ponderados el interés estatal de persecución penal y los intereses de los ciudadanos en el mantenimiento del más amplio grado de eficacia de sus derechos fundamentales. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Colex 1990, pág. 244. Un ejemplo de lo expuesto se desprende de la consideración de la duración de la prisión preventiva: “El balancín test de los valores o teoría de los valores, implica en algún momento el predominio de alguno sobre otro, pero tal prevalencia en el caso de interés individual y de interés social, en la procedencia y duración de la medida de coerción, no es permanente ni definitiva. El pronóstico punitivo hipotético impone una limitación al interés individual en la procedencia del encarcelamiento preventivo para asegurar la regular y efectiva persecución pena; sin embargo ese interés social debe dejarse de lado por el del imputado, cuando la duración de la medida es excesiva en relación al pronóstico, como cuando no lo extralimite si se ha extendido irrazonablemente” (TSJ Córdoba, 11/12/97, “Aguirre Domínguez, José. y otra”, La Ley Córdoba, pág. 356).-
[29] Si bien de modo expreso no surge de nuestro texto constitucional el mencionado principio, no obstante se ha extraído su rango constitucional del principio del Estado de Derecho y de la esencia de los derechos fundamentales; más precisamente de la exigencia al respeto impuesta por los preceptos constitucionales que garantizan los derechos fundamentales y las libertades públicas. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO NICOLAS, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Colex 1990, pág. 51.
[30] Así se ha dicho que: “Cuando de los elementos objetivos del proceso pudiera resultar que la pretensión demandada aparezca irrazonable, abusiva o arbitraria, corresponde que los magistrados desempeñen el control judicial de razonabilidad suficiente, toda vez que el juez debe juzgar con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión y ello sólo se logra ejerciendo la virtud de prudencia animada con vivo espíritu de justicia en la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se le presenten, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia” (doctrina de Fallos: 302-1611).
[31] Puesto que: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación” (art. 116).
[32] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Editorial Trotta, 2000, pág. 33.-
[33] ROMERO CESAR ENRIQUE, “Las Pautas Axiológicas del Preámbulo y la Interpretación Constitucional”, Univ. Nac. De Córdoba, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Enero-Dic. 1974, nros. 1-5, pág. 205. El autor consideraba que allí se encuentra el patrimonio ideológico de la Nación, es decir, su sistema de valores en los que se basa y sobre el que se organiza la convivencia política del Estado argentino.-
[34] GIL GIL ALICIA, “Derecho Penal Internacional”, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 31, nota 24.-
[35] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso Penal y Derechos Humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, Editores Del Puerto 2000, pág. 13.-
[36] FERRAJOLI LUIGI, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Ed. Trotta 1999, pág. 40.-
[37] BORDA GUILLERMO A., “Manual de Derecho Civil, Parte General”, Editorial Perrot 1996, pág.171 y sstes. Aclara el autor que el Código Civil reputa ilícitos los actos jurídicos que “se opongan a la libertad de las acciones y de la conciencia” (art. 953); “o que impliquen la obligación de habitar siempre en un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero” (art. 531, inc. 1º), o “que impongan mudar o no mudar de religión” (art. 531, inc. 2º), o “casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse” (art. 531, inc. 3º), o “vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente” (art. 531, inc. 4º).-
[38] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 1996, Tomo I, pág. 474.-
[39] NIKKEN PEDRO, “El Concepto de Derechos Humanos”, Estudios Básicos de Derechos Humanos, IIDH, San José 1994.-
[40] FERRAJOLI LUIGI, “Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal”, Editorial Trotta 2000, pág. 174.-
[41] FERRAJOLI LUIGI, “Garantías”, en “Jurisdicción y Democracia”, INECIP Ediciones del Instituto, 2004, pág. 12.-
[42] FERRAJOLI LUIGI, “Garantías”, en “Jurisdicción y Democracia”, INECIP Ediciones del Instituto, 2004, pág. 9.-
[43] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”. Tomo I, pág. 474.-
[44] En tal sentido se tiene dicho que las garantías adquieren significación sólo frente al Estado, como limitación de su poder o como remedio efectivo para el uso arbitrario del poder. MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág. 474.-
[45] FERRAJOLI LUIGI, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Ed. Trotta 1999, pág. 25
[46] CAFFERATA NORES, op. cit. Agrega el autor que “el concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Corte IDH, Opinión Consultiva 8/87, del 30/1/87).-
[47] BIDART CAMPOS GERMAN, “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo II, pag. 327.-
[48] Las garantías procuran asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defender su derecho vulnerado (por el delito) y reclamar su reparación ante los tribunales de justicia, como así también que ninguna persona pueda ser sometida por el Estado a un procedimiento ni a una pena arbitraria. CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso penal y derechos humanos”, Editores del Puerto 2000, pág. 14.-
[49] Las garantías procuran evitar que una persona pueda ser sometida a una pena arbitraria en lo fáctico o en lo jurídico, tanto porque el Estado no probó su participación en un hecho definido en la ley como delito o porque no se respetaron los límites impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal destinada a comprobarlo y a aplicar la sanción. Conf. CAFFERATA NORES JOSE I., “Garantías y sistema constitucional”, Revista de Derecho Penal, Tomo 2001 – 1, Rubinzal Culzoni, pág. 118.-
[50] BIDART CAMPOS GERMÁN J., “Manual de la Constitución Reformada”, Ediar 1998, Tomo II, pág. 287.-
[51] BIDART CAMPOS GERMÁN J., “Manual de la Constitución Reformada”, Ediar 1998, Tomo II, pág. 287. El autor destaca que todavía más, es indispensable que también se le depare al sujeto la “llave” para ese acceso, que es la legitimación procesal que le permite articular su pretensión y participar en el proceso para luego obtener decisión justa en la sentencia.-
[52] BINDER ALBERTO M., “Prescripción de la acción penal: la secuela del juicio”, en “Justicia Penal y Estado de Derecho”, Ad-Hoc 1993, pág. 130.-
[53] Las garantías procuran evitar que una persona pueda ser sometida a una pena arbitraria en lo fáctico o en lo jurídico, tanto porque el Estado no probó su participación en un hecho definido en la ley como delito o porque no se respetaron los límites impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal destinada a comprobarlo y a aplicar la sanción. Conf. CAFFERATA NORES JOSE I., “Garantías y sistema constitucional”, Revista de Derecho Penal, Tomo 2001 – 1, Rubinzal Culzoni, pág. 118.-
[54] SILVA SANCHEZ JESUS MARIA, “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”, J.M. Bosch Editor 1992, pág. 40.-
[55] FERRAJOLI LUIGI, “Derechos y Garantías”, Editorial Trotta 1999, pág. 25.-
[56] SILVA SANCHEZ JESUS MARIA, “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”, J.M. Bosch Editor 1992, pág. 40.-
[57] BINDER ALBERTO M., “Justicia Penal y Estado de Derecho”, Ad-Hoc, 1993, pág. 143. Agrega también el autor que de la racionalidad en la aplicación del poder penal del estado se deriva su criteriosa y restrictiva aplicación, en cuanto “es deseable que en la sociedad este poder se aplique en la menor medida que sea posible”, ya que el Estado no puede ser pródigo en el uso de su poder penal porque, en ese caso, estaría utilizando la fuerza como mecanismo para controlar a sus ciudadanos y, si comenzara a utilizarla en exceso, se convertiría en un Estado autoritario.-
[58] CHIARA DÍAZ CARLOS A., “Interés público y garantías individuales en el proceso penal mixto”, Zeuz, t. 47, pág. D-33.-
[59] PÉREZ DEL VALLE CARLOS, “Teoría de la Prueba y Derecho Penal”, Cuadernos LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Dykinson 1999, pág. 1, citando a KARL PETERS.-
[60] CAFFERATA NORES JOSÉ I., “Garantías y Sistema Constitucional”, en DONNA EDGARDO ALBERTO, Director, “Revista de Derecho Penal”, “Garantías constitucionales y nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 119.-
[61] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Introducción al Derecho Penal”, pág.189, Editorial B de F, 2001. El autor aclara que el derecho penal, para ser ciencia, le falta todavía algo fundamental en la actividad intelectual del científico: la crítica.-
[62] NINO CARLOS S., “Algunos modelos metodológicos de “ciencia” jurídica”, Distribuciones Fontamara, México 1995, pág. 15. El autor señala que una característica de la dogmática jurídica consiste en no reconocer la índole normativa de su actividad y el hecho de que ella se apoya en presupuestos axiológicos subyacentes, bajo la pretensión de que consiste en una mera descripción del sistema positivo y que las soluciones propuestas se derivan únicamente de las normas jurídicas vigentes una vez que éstas son analizadas a través de cierto esquema conceptual “científicamente” construido. Pero la falta de reconocimiento de la función normativa de la dogmática jurídica no precluye tal función sino que determina que ella se lleva a cabo en forma encubierta y que generalmente se apoye en intuiciones acerca de la solución axiológicamente adecuada de casos más o menos circunscriptos, en lugar de fundamentar las propuestas de reformulación del orden jurídico en un sistema consistente de principios axiológicos generales (op. cit. pág. 100).