Autor: Alejandro Higa
1. La persecución penal es una excepción, no la regla
La persecución penal es una excepción a la libertad del individuo que éste cedió al pactar la cláusula contractual con la que se dio creación al Estado de Derecho plasmado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Así, el individuo le cede al Estado su poder omnímodo, ilimitado, primigenio e irracional de hacer lo que quiere para que el Estado creado le garantice un marco social en el que pueda desarrollar su propio plan de vida, plasmado en el principio de autonomía de la persona, que le da un ámbito en el que el Estado no puede ingresar ya que el individuo se lo preservó para sí fuera de cualquier posibilidad de injerencia de aquél[1]. En esa posibilidad de desarrollo de su plan de vida, el individuo no le da al Estado TODO su poder; deja algo en su propio resguardo, en la esfera que preserva para el logro de su desarrollo personal.
2. El marco regulatorio del poder persecutorio del Estado. El límite temporal
Esta propia dinámica restrictiva y excepcionalista es la que prevalece para el Estado de Derecho Constitucional, en cuanto marco regulatorio, respecto de toda su relación con el individuo, principalmente en el ejercicio persecutorio de la acción penal –art.71 CP-, y más aun en la acción penal pública titularizada en el Ministerio Público -art.120 CN- en cuanto órgano acusatorio, primer pilar del principio del debido proceso y como tal su motorizador.
Carlos S. Nino enseñaba que “El principio de asunción de la pena requiere que aquel a quien ella se le impone haya consentido en asumir una sujeción jurídica a tal pena ( ) una persona consiente en asumir responsabilidad penal cuando consiente en ejecutar la acción que es el antecedente de la responsabilidad sabiendo que ésta es una consecuencia necesaria de aquella acción” [2]
Aplicando esta proposición al asunto, podemos afirmar que la persona consiente en que sea investigada y perseguida penalmente de acuerdo a una sujeción jurídica que le impone límites a esa intromisión. Quien realiza un hecho abre la barrera para que el Estado se introduzca en la esfera de libertad del individuo, pero esta intromisión excepcional no es ilimitada, tiene contornos legales, precisos y necesarios, que evitan el ejercicio de un Estado policíaco arbitrario que concluya en la destrucción o que lleve a la mínima expresión a la libertad.
Entre esas restricciones se encuentra la de limitar la actividad persecutoria. La limitación temporal es a través del instituto de la prescripción de la acción penal. El Estado no puede perseguir sine die ya que eso implicaría un estado de incertidumbre en las personas solo posible en un Estado policíaco, que sometería al mero arbitrio de los operadores estatales al individuo, eliminando u obturando de tal modo el espacio vital que a éste le queda reservado.
Estas limitaciones de tiempo determinan al Estado en su actividad persecutoria para la que no tiene un poder absoluto debiendo someterse a restricciones precisas que lo sujeten en su accionar, ya que no se debe perder de vista el carácter restrictivo, relativo y excepcional del accionar del Estado. El hombre puede vivir sin Estado. El Estado sin personas no. Un Estado que sea el principio y no la excepción solo se concibe en un Estado totalitario, que elimina la esfera privativa de los individuos, por tanto el accionar del Estado debe ser restrictivo y de excepción.
La persona, cuando asumió la posibilidad de persecución por parte del Estado, lo hizo teniendo presente una sujeción jurídica que implicaba un límite temporal a esa persecución.
3. La prescripción y la falta de justificación de la continuidad de la persecución penal. Notas de inconstitucionalidad de la interrupción de la prescripción por llamado a declarar en indagatoria prevista en el art.67 párr. 4to. ap b) del Código Penal
Define Carlos Lascano (h) que “La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la pretensión represiva estatal, que opera por el mero transcurso del tiempo, tras la comisión del delito, según los plazos que fija la ley, impidiendo el inicio o prosecución de la persecución penal".[3]
El art. 62 inc.2 CP establece que la acción penal prescribirá después de transcurrido el máximo de la duración de la pena señalada para el delito, luego del cual debe dictarse el sobreseimiento por aplicación del art. 336, inc. 1, del Código Procesal Penal de la Nación.
El párrafo 4° ap.b) del art. 67 del Código Penal (texto según ley 25.188) establece que “el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial con el objeto de recibirle declaración indagatoria” interrumpe la prescripción, pero entendemos que dicha norma es inconstitucional por violar los arts. 19, 18, 1, 28, 33, 120 y 75 inc 22 CN, y arts. 5.6., 8.1 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), como expondremos.
En el caso de que el acusado haya sido sometido a un proceso que excede los plazos de la pena máxima por el que está sujeto a la jurisdicción, sin que haya cometido el agente un nuevo delito ni se haya arribado a una sentencia, afirmamos que no es posible mantener sometida a esa persona a un proceso penal considerando que el mero llamado a brindar declaración indagatoria permita al Estado un bonus o extensión de la potestad constitucional acordada para perseguir penalmente.
En las condiciones descriptas, sólo desde una perspectiva preventiva general negativa de la pena podría justificarse la prosecución de la causa en su contra, lo que por sí es injusto como veremos.
Como apunta Lascano, “desde la perspectiva de la prevención especial, se estima que el Derecho penal no debe actuar sobre quién ha logrado su reinserción social, avalada por su abstención de delinquir durante un largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de la pena”[4].
Esta concepción es avalada por nuestra propia Constitución Nacional en tanto establece que la prisión no tiene función de castigo e incluso repudia toda medida de agravamiento –art. 18 in fine CN-
Pero incluso si fuera necesario mayor fundamento de la cuestión, hoy gracias a la reforma constitucional del año 1994, con la inclusión de los tratados internacionales de derechos humanos (es decir con las garantías extendidas por merced del art. 75 inc.22 CN), está vigente el art. 5.6 CADH que ordena, en el título “Derecho a la integridad personal”, en su apartado 6, que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. Por demás sobrentendemos que la acción penal pública va dirigida a determinar la aplicación de una pena o no, lo que implica que no se trata de una mera cuestión declarativa, por tanto la finalidad de la pena es el objeto del proceso cuya motorización es la acción penal.
Entonces, siguiendo el texto del art. 67 del Código Penal, sin que se haya dictado sentencia condenatoria o se haya requerido la elevación de la causa a juicio por el Fiscal, ni haya incurrido el agente en la comisión de un nuevo delito, queda sin justificativo alguno el mantenimiento y la vigencia de la persecución penal en su contra.
La única finalidad posible para el mantenimiento del proceso penal es la mortificación innecesaria de los sometidos a investigación.
El mismo Lascano apunta que “Algunos afirman que el paso de un prolongado período de tiempo luego de la comisión del delito, además de tornar difícil la justificación por parte del inocente, hace cesar el daño social, por lo que, “desaparecido el daño político, se torna inútil la reparación penal.”
El paso del tiempo siempre va en desmedro de todos los actores del más que complejo acto jurídico de la persecución penal.
La demora en la instrucción de la causa es siempre exclusiva responsabilidad del Estado, por su morosidad o falta de recursos o incluso por la elección de la sociedad en la construcción política de un Estado carente de recursos para la investigación y persecución del delito. De lo que es claro que la persona imputada es la principal perjudicada de tal morosidad y por tanto sumamente ilegítimo que sea quien exclusivamente cargue con los costos de la misma cuando es totalmente irresponsable de la causa de la morosidad. Con ello, afirmar que la persona humana debe cargar con las responsabilidades ajenas por la morosidad en el desarrollo de la justicia, es un sacrificio individual que no se le puede exigir. Fundar entonces la mantención de la acción penal persecutoria en el escándalo de foro que implicaría la prescripción de muchas investigaciones es arbitrario, indigno de la persona y autoritario. Arbitrario por cuanto en un Estado de Derecho Constitucional no es posible justificar el sacrificio de un sólo individuo por el valor del colectivo represivo cuando el error le pertenece a la propia sociedad, único responsable de la morosidad, que intenta cargarle a la persona sometida a proceso.
Es por demás conocida la máxima kantiana de que el hombre es un fin en sí mismo y tomarlo como un medio es inmoral. La irrepetitividad de la vida humana, sostiene con creces la razonabilidad de tal premisa y, por tanto, su valor jurídico para contrarrestar cualquier intento de fundamento que se base en el bien colectivo, cuando aun más es esa misma sociedad la que yerra. Por tanto hacer cargar con la responsabilidad de otros sobre la espalda ajena conculca la dignidad de la persona y, por tanto, el principio de culpabilidad.
De modo que hay quienes afirman que la prescripción hoy es un castigo para el Estado por su ineficacia. Señala Lascano que “un grupo de autores sostiene que el instituto de la prescripción opera como una especie de sanciona la ineficacia de los órganos del Estado encargados de llevar adelante la persecusión. “Es un límite que el Estado se pone a sí mismo, mediante el cual se compromete a que, en caso de comisión de delito, la acción penal se realice en un plazo determinado”. [5]
4. El llamado a indagatoria como interruptor del curso de la prescripción viola los principios de razonabilidad de las leyes, la igualdad de armas y el principio acusatorio en el que la titularidad de la acción penal es del Ministerio Público.
En el contexto desarrollado, dar la posibilidad al Estado, mediante el mero llamado a indagatoria, de extender su pretensión persecutoria, se convierte en un contrasentido ya que deja a su arbitrio que, llegado el momento, consiga un plus de extensión de tiempo represivo sólo dictando un mero decreto, ya que se trata de un decreto que no necesita fundamentación y que no es apelable, dictado incluso por quien no es el titular de la acción penal que está prescribiendo.
En efecto, el art. 67, párr. 4° ap. b) CP es inconstitucional, además de lo expuesto más arriba, porque siguiendo la más rancia tradición inquisitiva le otorga al órgano judicial la facultad de interrumpir la prescripción de la acción penal pública cuando su titular es el Ministerio Público (art. 120 y 18 CN). Sólo un acto fundado de éste, como lo sería el requerimiento de elevación a juicio, podría en su caso tener entidad suficiente como para mantener viva una acción cuya titularidad tiene en cabeza, y no un acto del poder judicial quien tiene como objeto juzgar luego de un debido proceso en que haya actuado la acusación (Ministerio Público o acusador particular), defensa (ejerciendo el pleno ejercicio de la defensa en juicio), luego de desarrollada la prueba.
De manera que es irrazonable que quien tiene la función de juzgar y dictar sentencia también tenga la potestad de interrumpir la prescripción de la acción penal persecutoria, sólo pensable, reiteramos, en un régimen inquisitivo. En efecto, en un sistema acusatorio es imposible dar la facultad de mantener vigente la acción penal pública a quien tiene que juzgar sin menoscabar el principio de igualdad de armas. Sólo infringiéndolo puede darse tal atribución. Entonces, atribuir al llamado a brindar declaración indagatoria la posibilidad de interrumpir el fenecimiento de la acción penal es inconstitucional por ser violatorio del debido proceso, la igualdad de armas entre las partes, el principio acusatorio y el principio de razonabilidad de la leyes –arts.18, 28 y 1° CN.
Pero eso no es todo. Atribuir al llamado a prestar declaración indagatoria la virtud de interrumpir la prescripción de la acción penal pública resulta irrazonable por contradecirse a sí misma. En efecto, la declaración indagatoria desde que fuera abandonada una perspectiva procedimental inquisitiva es exclusivamente un acto de defensa del acusado. Incluso se lo puede definir como el acto fundacional de la defensa por tanto no es posible utilizarlo in malam parte. La declaración indagatoria sólo es un acto de defensa. Ni siquiera es un hito en el proceso ya que puede tener lugar incluso por la propia presentación de la persona sospechada, con iguales efectos (art.279 CPP).
Esto lo afirmamos sin perjuicio de entender que la “indagatoria” es un acto que violenta la dignidad humana. “Indagar”, en ningún sentido significa en la lengua castellana “ejercer la defensa” sino todo lo contrario. “Indagar” es “intentar averiguar algo discurriendo o con preguntas” (rae.es). Su antecedente es la inquisición en la que se la denominaba “confesión”, a la que se llegaba quitándosela al acusado por cualquier medio. El famoso “lenguaje de los cuerpos” que de algún modo describe Foucault en su “Vigilar y castigar”. Tan ello es así que el único instrumento en el que sobrevive esta institución es en el Código Procesal Penal de la Nación –ley 23.984- cuya vigencia hoy día es cuestionable. Ni en los procedimientos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ni en el de provincia de Buenos Aires existe el acto indagatorio, por lo que incluso allí es inaplicable el art. 67 párr.4° ap b) CP. Esa desigualdad frente a la ley resulta por demás inconstitucional pues, incluso en un mismo territorio, la competencia conforme la materia, deja a unos en peor posición que a otros frente a la misma ley sustantiva. Peor aun cuando el nuevo sistema procedimental que el actual poder ejecutivo no quiere implementar, pero que a nuestro entender, en la materia que nos ocupa, se encuentra vigente, ya no existe esta causal de interrupción de la prescripción sencillamente por no existir el “llamado a indagatoria” del art. 294 del CPP según ley 23.984.-
No obstante lo expuesto, es ineludible afirmar que utilizar el acto principal defensista como mojón para impulsar la acción penal pública es contradictorio con el propio acto defensista y con su objetivo, que no es ni más ni menos que desligarse del proceso penal a que es sometido el individuo.
Es posible de aplicar a la cuestión lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en el fallo “Acosta” acerca de las directrices sobre las que debe interpretarse el derecho penal hoy día. En el considerando 6to de dicho precedente se afirma que “para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de la interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratiodel ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerda al ser humano frente al poder estatal.”[6]
Tres puntales surgen de ese texto. La inteligencia que se le asigne a una norma no puede llevar a la pérdida de un derecho. Guía para ese ejercicio es la máxima que considera al derecho penal como ultima ratio de un sistema político estatal. Enmarcado en el principio pro homine que privilegia los derechos del ser humano por sobre el poder estatal.
Es entonces en este marco restrictivo de interpretación que debe insertarse el análisis de la norma cuestionada de constitucionalidad –art.67 párrafo 4to ap.b) CP- y la conclusión como venimos exponiendo es que no es posible atribuirle al llamado a indagatoria la virtud de interrumpir la prescripción de la acción penal pública sin que ello implique violar sendas disposiciones constitucionales, las garantías y principios de derechos humanos adquiridos por la inclusión de tratados internacionales descriptos a lo largo del presente.
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[1] Nino, Carlos S “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de “Las acciones privadas de los hombres “ LL 1979-D-743.
[2] En “Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito ” pág. 391. Edit. Astrea 1980, Bs.As.
[3] En “Código penal comentado” dirigido por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, pág. 217, tomo 2B, 2° edición mayo 2007, editorial Hammurabi.
[4] Lascano ob.cit.pág. 217.-
[5] Ob.ci.t pág.218 con citas a otros autores.
[6] Subrayado corresponde a bastardilla en el original. La negrita pertenece a la versión.