Autor: Alejandro Higa
La presente nota viene a cuento de los distintos fallos que afirman que el llamado a indagatoria es una “medida tecnicamente discrecional para el juez”.
Cada acto de autoridad está encuadrado en las mandas constitucionales que enmarcan el ejercicio del poder en el Estado de Derecho. El primer limitante es el sistema republicano de gobierno –art.1° CN. Esto significa, para el caso, que todos los actos de autoridad deben de ser emanados de la soberanía del pueblo, a través de sus representantes, y justificados, cuando la pretensión es ejercer su poder coactivo de limitador de derechos. De allí que todo acto de autoridad, como el que realizan los jueces en el ejercicio de su potestad jurisdiccional se regula por este marco.
Trataré de conceptuar a qué hago referencia con el “principio republicano” como límite del acto de autoridad (cualquiera sea su naturaleza. Vgr. emanada del ejecutivo, legislativo o judicial).
Enseñaba Carlos Sánchez Viamonte que, “la democracia no es ya una forma de gobierno. Se manifiesta como un contenido ético de la república, y también de la monarquía constitucional. Una y otra son democráticas si cuentan entre sus instituciones las que aseguran el ejercicio de la soberanía popular por medio de derechos políticos, y el de la libertad por medio de los derechos civiles relativos a la personalidad humana.” (pág.14 “Manual de Derecho Constitucional” Ed. Kapelusz 2da edic. 1956). Este sistema republicano de gobierno se complementa sistemáticamente con el art. 22 CN que afirma que la soberanía popular será representativa.
Por otra parte, y esta es la que más interesa a la cuestión tratada, el art.29 CN limita los actos de autoridad excluyendo todo abuso de poder porque como afirma Sánchez Viamonte “la forma republicana de gobierno excluye todo abuso de poder.” (pág.84 ob.cit.). Aun cuando el art. 29 CN no lo cita expresamente, el poder judicial también debe someterse a la limitación de las formas republicana de gobierno. A esta sistemática debe sumársele la limitación del art. 19 CN que establece un marco de reserva al individuo y ordena que toda manda y privación de un derecho debe ser ordenado, obviamente en forma republicana, y por tanto justificado, no arbitrario y no abusivo.
Más acá en el tiempo Carlos Nino explica la cuestión a partir de conjugar la idea del debido proceso legal en su forma procesal. Señala que “El debido proceso y las garantías vinculadas a él hacen a la forma en que un acto de coacción estatal –que, por ser tal, es prima facie, atentatorio de un derecho individual y, por lo tanto, debe ser especialmente justificado- pueda ser ejercido contra una persona determinada.” (pág.446 de “Fundamentos de derecho constitucional” 3ra reimpresión 2005, ed. Astrea)
Conforme este marco conceptual, es por lo menos muy dificil y complejo en una forma republicana de gobierno sostener que existan medidas técnicamente discrecionales para los jueces (esta afirmación involucra tanto la cuestión del llamado a indagatoria –sin la existencia de una norma que lo permita- como la posibilidad de manejo de la prueba, en este caso aun peor por la existencia de lo ordenado por el art. 8.2.c y f CADH)
En el caso del llamado a indagatoria el perjuicio que irroga se refleja en que se toma cómo mojón válido interruptor del plazo prescriptivo –art. 67 ap. b) CP- un acto al que se considera ilegítimamente discrecional e inapelable.
A ello debe sumársele que la gravosidad de estar sometido a un proceso penal a partir de una resolución nula de nulidad absoluta hace que resulte el acto irracional y arbitrario –en la doctrina de la arbitrariedad de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- someter a una persona a un proceso penal sin dar razón alguna para ello, sólo a partir de una medida que se dice discrecional para el juez. Si el legislador brinda tal discreción es inconstitucional. Si lo hace un órgano jurisdiccional es arbitrario y contrario a lo que la Constitución exige. De manera que se introduce de tal manera la cuestión federal que luce directamente involucrada en la cuestión en debate.
El sometimiento a un proceso penal de por si es un gravamen que produce una minusvalía del individuo que restringe su campo de libertad, lo que por cierto es posible, pero siempre y cuando ese proceso sea legitimado en principio por atenerse a los mandatos de la Constitución, tanto provincial como Nacional y hoy a los Tratados internacionales de Derechos Humanos.
1. El llamado a indagatoria del art. 294 C.P.P. debe ser realizado por auto fundado. El “motivo bastante”
Sostuve que aun cuando algunos interpreten que el llamado a indagatoria no deba fundarse, lo claro es que esa interpretación es ilegal, por inconstitucional, entendiendo por tal la afirmación de una proposición incompatible con el sistema normativo emanado de las garantías constitucionales y su armonización con los tratados internacionales de derechos humanos conforme la regla de supremacía constitucional –art.31 CN.-
Todo acto de poder de gobierno debe ser justificado, como expliqué anteriormente, más aun aquél que intente quebrar la intangibilidad de la persona –art.19 CN-. Pero aun más, la propia sintaxis de la norma –art.294 CPP- exige “motivo bastante para sospechar”. Es decir que debe existir “motivación” pero aun no basta con ello sino que la norma exige motivo “bastante”. Esto implica que no cualquier motivación alcanza para llamar a indagatoria sino aquella que cuanto menos conmueva el primigenio estado de inocencia con que cuenta el imputado a su favor. Por tanto debe motivarse con tal magnitud de que su estado de inocencia por lo menos quedé en duda, y sólo es posible ponerlo en dudas motivadamente. Ni siquiera cumplen, como veremos tal requisito constitucional –dado el carácter de garantía que posee el principio de inocencia- la invocación de fórmulas dogmáticas. Debe entonces fundar porque sólo de esa manera el acusado podrá ejercer la defensa oponiéndose o poniendo en debate las razones que “motivaron bastante” al juez para llamar a indagatoria y de tal modo, entre otros efectos, interrumpir el transcurso del plazo de prescripción de la acción penal pública.
La motivación es exigida también por el propio ejercicio de la función pública de administración de justicia en un Estado de Derecho cumpliendo de tal modo con la garantía de defensa en juicio y debido proceso –art. 18 C.N. plasmada en la doctrina de “sentencia arbitraria” de la Corte Suprema de la Nación- más aun con el alcance que a éste acto, el llamado a indagatoria, se le quiere otorgar a partir de la reforma del art. 67 inc.b) del C.P. –texto según ley 25.188, art.29, es decir la suspensión del plazo de prescripción y la revalidación y mantenimiento del Poder coercitivo del Estado en tanto mantiene viva la acción penal pública.
Sin perjuicio de la dudosa constitucionalidad de que un acto de defensa –como es la indagatoria- corra en perjuicio del imputado, sin que conmueva tal pensamiento el intento de diferenciar tal acto de la indagatoria con el acto jurisdiccional del llamado a indagatoria, implica de todos modos un acto que va en desmedro del imputado en contra de la garantía del ciudadano de pronta oclusión de los procesos penales art.8.1. CADH y con la ya indudable imposibilidad estatal de mantener sine die su pretensión punitiva, más aun cuando esta demora no es responsabilidad del justiciable. En el caso el plazo de oclusión razonable está dado por el tiempo de prescripción de la acción penal art. 62, inc.2° C.P.
Entonces, va de suyo que no basta un mero decreto para el llamado a indagatoria aun cuando se afirme que la propia norma no lo exige sino que minimamente es necesario que tal llamado se realice a través de un auto que resuelve un artículo del proceso.
Ahora bien, continuando con la argumentación a la necesaria fundamentación y motivación del llamado a indagatoria del art. 294 CPP a más de lo expuesto anteriormente abona esta tesis que dada su relevancia para la continuidad del proceso este debe ser dictado mediante auto, y por tanto fundado y motivado por aplicación del art.123 CPP.
Explica Francisco D´Albora que “Los autos resuelven... también a los artículos, que se refieren a toda cuestión o situación importante para el desarrollo ulterior del proceso, aun dictados de oficio (por ejemplo el procesamiento, art. 306, la falta de mérito, art. 309;” (Código Procesal Penal de la Nación, Anotado. Comentado. Concordado. Tomo I, Sexta Edición corregida, ampliada y actualizada por Francisco J. D’Albora, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003, pagina 254 y 255).-
La exigencia de auto fundado, entendemos, surge a partir de la importancia que tiene para la continuidad del proceso –vgr. art.307 CPP- el llamado a indagatoria, y la tan citada interrupción del curso de la prescripción –art.67, inc. b) del CP-, ni más ni menos que reactivando la acción penal pública que se está extinguiendo por el paso del tiempo razonable en que este puede mantenerse vivo, por tanto es indudable que se trata de un artículo del proceso, necesario para la continuidad de éste, y consecuentemente, debe ser realizado por medio de auto, y no por mero decreto.
En este sentido es que, según mi entender, el llamado a indagatoria debe ser realizado por medio de auto fundado –art.123 C.P.P.- y por ser requisito legal para su validez constitucional, conforme lo desarrollado más arriba.
2. El llamado a brindar declaración indagatoria, en las condiciones expuestas, no es un beneficio para el imputado sino más perjuicio
Estar sometido a un proceso penal sin fundamento alguno que sostenga tal sometimiento es un perjuicio más que un beneficio porque en rigor de verdad la declaración indagatoria no resulta sólo la garantía del imputado de ser oído sino que resulta un peldaño procesal para someter a un proceso penal a una persona, y ello debe hacerse legalmente, por sospechar fundadamente la comisión de un delito –art.294 CPP- motivando tal sospecha, y que en la causa haya constancias objetivas de que la conducta que se imputa sea delito y que se compruebe tal conducta delictiva en grado de “motivo bastante”. Esta es la motivación que entiendo exige la ley. Fundado lo cual, el acusado tendrá derecho a defenderse contra esos “motivos”. Caso contrario, no podrá ejercer ningún acto de defensa. Hoy día dentro de nuestro ordenamiento procesal el tal derecho de defensa debe ser ejercido mediante el “planteo oblicuo” de la nulidad del llamado.
Debe destacarse que “indagar” es “investigar” no significa “defenderse”. En verdad, con el instituto de la “declaración indagatoria” lo único que pretende el legislador es obtener una “confesión” y “arrepentimiento” del justiciable. Incluso con la garantía del ejercicio del derecho de “no declarar”. No hay que olvidar que “indagar” es “investigar”. Conforme define la RAE es “Intentar averiguar algo discurriendo o con preguntas.” Como se ve, de ninguna manera significa “defenderse” o “ejercer algún derecho.” La indagatoria desde su concepto mismo conlleva al trato inhumano del justiciable a quien el poder necesita cómo objeto para su relegitimación “ –art.307 CPP-, e históricamente, tal como lo describe Michel Foucault cuando relata la ejecución de Damiens (en “Vigilar y Castigar, edit. Siglo XXI) es obtener del cuerpo (testimonio o declaración) del imputado.
Estas prácticas, tan insertas en los procedimientos inquisitivos, en los que la confesión era producto del “suplicio de los cuerpos” dan la idea de que en definitiva, más alla de estar el imputado ejerciendo un derecho, es el Estado el que “indaga” o “escudriña” –del que resulta sinónimo a “indagar”- que el de ejercer la de “ejercicio del primer acto de defensa”.
Quizás este sea el motivo por el que las modernas legislaciones tanto de la provincia de Buenos Aires –ley 11.922- como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –ley 2303-, como el nuevo Código Procesal Penal de la Nación -ley 27.063- (que en mi entender se encuentra vigente en todas aquellas normas que no necesiten implementación y beneficien al imputado) suprimieron el instituto de “declaración indagatoria” con lo que, obviamente dejaron en sus jurisdicciones, inaplicable al art. 67 inc.b) CP como acto interruptor del plazo de prescripción de la acción penal pública.